近日證監(jiān)會發(fā)布《上市公司信息披露暫緩與豁免管理規(guī)定》（下稱《規(guī)定》），首次對上市公司信息披露暫緩與豁免進行系統(tǒng)性規(guī)范，旨在對維護公開原則和保密要求之間加以均衡。筆者認為，要準確落實《規(guī)定》，防止豁免權等異化為暗箱操作的工具，或需補充配套規(guī)則。

《規(guī)定》將可以豁免的事項分為兩類，一類是國家秘密或者其他公開后可能違反國家保密規(guī)定、管理要求的信息，統(tǒng)稱國家秘密；另一類是商業(yè)秘密或者保密商務信息，統(tǒng)稱商業(yè)秘密。對于商業(yè)秘密，列舉了允許豁免的情形，包括核心技術信息、客戶和供應商等他人經(jīng)營信息等。

國家秘密的定密工作是由具有相應定密權限的機關、單位根據(jù)《中華人民共和國保守國家秘密法》的規(guī)定進行，這個較為剛性。而按《反不正當競爭法》第九條，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權利人采取相應保密措施的技術信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。也即符合法律規(guī)定的商業(yè)秘密應當包括三個要件，即“不為公眾所知悉”“具有商業(yè)價值”“權利人采取保密措施”。商業(yè)秘密的定密權屬于權利人，即擁有該商業(yè)秘密的單位或個人。目前看來，商業(yè)秘密的定密貌似具有一定彈性。

筆者擔心的是，上市公司及其他信息披露義務人可通過內(nèi)部保密制度、文件加密、權限分級等措施完成對商業(yè)秘密的“形式認定”，但在信息披露場景中，這種自我認定或引發(fā)不公，上市公司等可能利用“自由裁量權”，擅自擴大商業(yè)秘密的范疇，比如將部分人已經(jīng)知道的信息或者實際沒有采取保密措施的某信息冠之于商業(yè)秘密的名義，由此暫緩或豁免披露，等于形成對部分主體的選擇性披露，可能損害普通投資者的知情權。

當然，《規(guī)定》雖未明文推翻企業(yè)對商業(yè)秘密自主認定權，但已暗含相關制衡機制設計。第13條規(guī)定，暫緩、豁免披露有關信息應當?shù)怯洝跋嚓P信息是否已通過其他方式公開、認定屬于商業(yè)秘密的主要理由、內(nèi)幕信息知情人名單”等事項；第14條規(guī)定，年報、半年報、季報公告后十日內(nèi)，信披義務人應將報告期內(nèi)暫緩或者豁免披露的相關登記材料報送上市公司注冊地證監(jiān)局和交易所；第16條規(guī)定，未按照規(guī)定報送有關報告或者履行信息披露義務，證監(jiān)會予以處理。也即《規(guī)定》對暫緩、豁免披露建立了事后追責機制。

但僅靠“企業(yè)自證+事后追責”似乎仍顯單薄。筆者認為，定期報告的編制和披露并非三兩天急就，上市公司完全可在正式公告之前，將暫緩或豁免披露的相關登記材料，提前報送上市公司注冊地證監(jiān)局和交易所，由交易所進行適度提前預審。交易所設立由法律專家、行業(yè)技術權威組成的商業(yè)秘密審核委員會，重點論證相關信息保密性、經(jīng)濟價值及已采取的保密措施，界定相關信息是否符合暫緩或者豁免披露，暫緩或者豁免范圍是否最小化，由此篩查出應該及時披露的信息，并責成上市公司補充完善定期報告后再予以披露。

交易所對商業(yè)秘密的事前審核，只是作為維護投資者知情權的一種補救措施，難以做到全面，也并不能作為上市公司等就此豁免所有信披法律責任的理由，如果仍然存在未按規(guī)定報送有關報告或履行信披義務，或存在虛假陳述等行為的，仍應承擔相應法律責任。

投資者對于上市公司等擅自豁免披露非商業(yè)秘密信息，構成重大遺漏的，或可提起民事索賠訴訟。2020年最高法《關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》的出臺，讓商業(yè)秘密構成要件更加明晰，其中的條文規(guī)定，也可作為法院審理投資者索賠案件的參考。

總之，信息披露的“保密例外”本質(zhì)上是上市公司商業(yè)利益與公眾利益的再平衡。只有將商業(yè)秘密認定標準陽光化、認定程序公正化，才能既保護企業(yè)核心競爭力，又筑牢資本市場的信披基石。

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